Арбитражная оговорка может быть признана недействительной в случае

Арбитражная оговорка во внешнеторговых контрактах

Арбитражная оговорка представляет собой одно из условий, содержащееся во внешнеэкономическом контракте, согласно которому стороны договариваются о передаче в международный коммерческий арбитраж всех или определенных споров, которые возникли или могут возникнуть между ними из данного контракта. Арбитражная оговорка характеризуется независимостью. Согласно ст. 16 Закона РФ от 07.07.93 «О международном коммерческом арбитраже» арбитражная оговорка, являющаяся частью договора, должна трактоваться как соглашение, не зависящее от других условий договора. Решение третейского суда о том, что договор ничтожен, не влечет за собой в силу закона недействительность арбитражной оговорки.

Арбитражная оговорка влечет важное правовое последствие – при наличии действительной арбитражной оговорки, стороны лишаются права на обращение в государственный арбитражный суд и другие суды.

Закон предъявляет определенные требования к арбитражной оговорке. Она должна указывать на конкретный арбитраж. В противном случае оговорка может быть признана недействительной и, следовательно, государственный арбитражный суд может принять иск к рассмотрению. В частности, в п. 13 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 16.02.98 № 29 «Обзор судебно-арбитражной практики разрешения споров по делам с участием иностранных лиц» приводится следующий пример.

Российский машиностроительный завод обратился в государственный арбитражный суд с иском к торговому дому, находящемуся в Швейцарии и имеющему филиал на территории РФ, о признании недействительным заключенного с ним договора. Внешнеэкономический контракт международной купли - продажи товара содержал арбитражную оговорку о том, что все разногласия, возникающие из обязательств по данному договору, будут рассматриваться «в парижском институте». В письменном возражении против иска ответчик (иностранная фирма) указал, что внешнеэкономический контракт содержит арбитражную оговорку, но не пояснил, о каком третейском суде идет речь в этой оговорке.

Арбитражный суд установил, что истец, также как и ответчик, не мог конкретизировать содержание данной оговорки: не назвал точного наименования международного институционного арбитража, не дал о нем пояснений. Иными словами, суд установил, что данное арбитражное соглашение не может быть конкретизировано, а следовательно, и выполнено сторонами по внешнеэкономическому контракту.

В силу того обстоятельства, что стороны не могли уточнить точного названия и адреса «парижского института» и арбитражное соглашение не могло быть исполнено, арбитражный суд, руководствуясь пунктом 1 части 2 статьи 212 АПК РФ, принял иск российского предприятия к рассмотрению.

В то же время государственный арбитражный суд должен оставить иск без рассмотрения в случае наличия во внешнеэкономическом контракте арбитражной оговорки о том, что споры по контракту разрешаются в международном коммерческом арбитраже. В п. 13 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 16.02.98 № 29 «Обзор судебно-арбитражной практики разрешения споров по делам с участием иностранных лиц» приводится другой пример.

Российское предприятие обратилось в государственный арбитражный суд с иском к французскому торговому дому, имеющему филиал на территории РФ, о возмещении убытков. Ответчик в суд не явился, но представил письменное возражение против рассмотрения дела в государственном суде, сославшись на оговорку в контракте об арбитраже ad hoc (на случай). Арбитражный суд установил, что контракт международной купли - продажи товара содержал арбитражную оговорку о том, что все разногласия, возникающие из обязательств по данному договору, будут рассматриваться в арбитраже ad hoc.

Согласно пункту 2 ст. 87 АПК РФ арбитражный суд оставляет иск без рассмотрения, если имеется соглашение лиц, участвующих в деле, о передаче данного спора на разрешение третейского суда и возможность обращения к третейскому суду не утрачена и если ответчик, возражающий против рассмотрения дела в арбитражном суде, не позднее своего первого заявления по существу спора, заявит ходатайство о передаче спора на разрешение третейского суда. В данном случае стороны не утратили возможности обращения в арбитраж, который предусмотрен соглашением сторон и понимается в смысле Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже как арбитраж ad hoc, создаваемый на случай рассмотрения каждого отдельного спора. В этой ситуации сторонам арбитражного соглашения надлежало принять соответствующие меры к рассмотрению спора в порядке арбитража ad hoc. Арбитражный суд оставил иск российского предприятия к иностранной фирме без рассмотрения.

С другой стороны, арбитражный суд вправе рассматривать подведомственный ему спор с участием иностранного лица при наличии соглашения спорящих сторон о передаче разногласий на разрешение третейского суда в том случае, если иск предъявлен в надлежащий арбитражный суд субъекта РФ; ответчик не заявляет ходатайство о передаче спора в третейский суд до своего первого заявления по существу спора или до вынесения арбитражным судом первого решения.

Так, в п. 2 Информационного Письма Президиума ВАС РФ от 25.12.96 № 10 «Обзор практики разрешения споров по делам с участием иностранных лиц» приведен следующий пример.

В арбитражный суд обратилось российская фирма с иском к английской торговой компании. Спор возник из внешнеторговой сделки, которая должна была исполняться, в основном, на территории РФ. При этом внешнеторговый контракт содержал арбитражную оговорку о передаче спора в третейский суд.

Между тем, иск был подан в государственный арбитражный суд РФ, ответчик (английская фирма) представил свои возражения на иск, доказательства в их обоснование, участвовал в судебных заседаниях при рассмотрении спора в первой и апелляционной инстанции. Лишь при использовании права кассационного обжалования ответчик сослался на то обстоятельство, что иск заявлен с нарушением соглашения о передаче споров по сделке в третейский суд и арбитражный суд не вправе рассматривать спор, вытекающий из этого договора.

Государственный арбитражный суд признал себя компетентным рассматривать данный спор, в соответствии с п. 1 и 2 ч. 2 ст. 212 АПК РФ. Суд отметил, что иностранная фирма (ответчик), заключившая соглашение о рассмотрении споров в третейском суде, имела право отказаться от рассмотрения спора в арбитражном суде Российской Федерации в своем первом заявлении по существу спора, в соответствии со ст. 87 АПК РФ.

Действия истца, подавшего иск в арбитражный суд, и ответчика – английской фирмы, не заявившей ходатайство о передаче спора согласно арбитражной оговорке в третейский суд и участвовавшей в рассмотрении спора по существу в арбитражных судах, свидетельствуют о намерении сторон защищать свои права и интересы в арбитражном суде РФ.

В другом случае в арбитражный суд обратилось российское АО с иском о возмещении убытков, причиненных ненадлежащим исполнением обязательств немецкой фирмой, имеющей представительство и имущество на территории РФ. При этом договор о совместной деятельности двух фирм содержал оговорку о передаче споров в третейский суд на территории России. Между тем, иск был подан в арбитражный суд в установленном АПК РФ порядке. Ответчику – немецкой фирме – были направлены копии искового заявления и приложенных к нему документов.

На заседание арбитражного суда явился представитель фирмы ответчика, представив надлежащим образом оформленную доверенность. Однако ответчик не сделал в ходе судебного разбирательства никаких заявлений, в том числе заявления о своем возражении против рассмотрения спора в арбитражном суде и не заявил ходатайства о передаче спора на разрешение третейского суда в порядке п. 2 ч. 1 ст. 87 АПК РФ. Лишь после вынесения арбитражным судом решения по существу спора ответчик подал апелляционную жалобу на решение арбитражного суда, сославшись в ней на то обстоятельство, что арбитражный суд не вправе был рассматривать данный спор, так как соглашение сторон предусматривало рассмотрение спора третейскими судами.

Арбитражный суд пришел к выводу, что немецкая фирма - ответчик не воспользовалась своим правом первого ходатайства о передаче спора на разрешение третейского суда до вынесения решения по существу спора арбитражным судом. В таких обстоятельствах арбитражный суд был вправе рассматривать подведомственный спор с участием иностранной организации, как то предусмотрено в законе – АПК РФ.

Доктрина «автономности арбитражной оговорки» (соглашения) исторически вышла из судебной практики, так происходило в большинстве развитых стран и со временем стала нормой закона.

При этом нужно отметить, что данная доктрина достаточно молода, и насчитывает максимум 100 лет. Например, во Франции в первые она была признана в спорах международного коммерческого арбитража Верховным судам 1963 году. Законодательство Нидерландов закрепило в законодательства принцип автономности арбитражной оговорки в 1986 году

В некоторых европейских странах концепция автономности арбитражного соглашения была включена в доктрину, но не признавалась судебной практикой до принятия законодательством соответствующих норм. В качестве примера можно привести Австрию и Норвегию. Доктрина автономности арбитражного соглашения прижилась и в странах Дальнего Востока (Япония, Южная Корея и др.). Практически во всех странах Латинской Америки после принятия Панамской конвенции 1975 г. концепция автономности арбитражного соглашения получила свое законодательное закрепление[15, c. 68].

В странах арабского мира отношение к автономности арбитражного соглашения неоднозначное: в одних она признается, в других же - отвергается. Так, в Саудовской Аравии специальное законодательство по этому вопросу отсутствует, а доктрина негативно относится к рассматриваемой концепции

Арбитражное законодательство некоторых арабских стран, учитывающее типовой закон ЮНСИТРАЛ, содержит нормы об автономности арбитражного соглашения (Египет (1994), Тунис (1993)) .

Несмотря на то, что арбитражное соглашение тесно связано с основным правоотношением и распространяет свою силу на споры, которые возникли или могут возникнуть в связи с ним, по своей юридической природе оно существенно отличается от основного правоотношения, поэтому носит автономный характер. Даже если при рассмотрении дела основной договор будет признан недействительным, арбитражное соглашение, вопреки общим положениям гражданского права, сохраняет свою силу, подчеркивая тем самым смешанный характер соглашения о разбирательстве дела в третейском суде [16, c. 33].

В теории международного коммерческого арбитража автономность (отделимость) арбитражного соглашения (the autonomy of the arbitration agreement, the separatability of the arbitration clause, l'autonomie de la clause compromissoire) рассматривается в двух основных аспектах - автономности арбитражного соглашения от основного договора и автономности арбитражного соглашения от национального законодательства

Суть данного принципа очень емко и точно описывается в монографии С.Н. Лебедева: «Коль скоро третейский суд не должен отказываться от своей миссии только потому, что оспаривается арбитражное соглашение, положение не может меняться из-за того, что обоснованием отвода служит утверждение о недействительности договора, в который включено или к которому относится это соглашение. Ведь, в конечном счете, смысл такого утверждения, выдвигаемого для отвода третейского суда, состоит именно в том, чтобы опорочить само арбитражное соглашение. Более того, положение не может меняться не только в том случае, когда утверждение о недействительности договора исходит лишь от стороны, заявляющей отвод (и оспаривается другой стороной), но и в том, когда оно исходит и от другой стороны, настаивающей, тем не менее, на проведении арбитража (в целях, например, определения арбитрами последствий недействительности договора). В любом случае, независимо оттого, каким образом оспаривается арбитражное соглашение, налицо спор между сторонами относительно компетенции арбитров, и, раз признается принцип «компетенции компетенции», этот спор должен быть разрешен арбитрами.»

Следует добавить, что арбитражное соглашение (в том числе и арбитражные оговорки, включенные во внешнеторговый контракт) обладает в отношении сделки юридической самостоятельностью (автономностью). Это означает, что действительность арбитражного соглашения не зависит от действительности того контракта, в отношении которого оно было заключено

Иногда при рассмотрении споров это положение приобретает решающее значение[17, c. 41]

Ряд авторов отмечает, что для признания автономности арбитражного соглашения вводится юридическая фикция: фактически заключая один договор, стороны юридически заключают два - основной договор материально-правового характера и арбитражное соглашение. Такая фикция позволяет разрешить проблему действительности арбитражной оговорки .

В то же время в зарубежной науке отмечается, что автономность арбитражной оговорки - это правовая концепция, а не обязательное ее фактическое отделение от основного договора. Таким образом, введение концепции автономности арбитражной оговорки во многом преследовало цель уравнять правовые режимы различных видов арбитражных соглашений.

В тоже время, автономность не может быть критерием действительности тогда, когда договор подписывался неуполномоченным или недееспособным лицом, под влиянием обмана, заблуждения или угроз, с целью прикрыть другую сделку и т.д. Пределы автономности арбитражной оговорки определяются основаниями недействительности сделок. Представляется, что это не совсем верно, а при оценке действительности автономной арбитражной оговорки следует руководствоваться нормами специального третейского, гражданского (в части недействительности сделок) и процессуального законодательства (например, в части подведомственности)

По общему правилу, арбитражное (третейское) соглашение не зависит от условий основного договора. Распространяется ли это правило на условие договора о сроке его действия? Предположим, стороны договорились об арбитражном разбирательстве споров по конкретному договору в течение всего срока действия последнего, намереваясь прилагать все усилия для сохранения конфиденциальности и добрых деловых отношений. Однако арбитражные оговорки, как правило, составляются в общих фразах и отнюдь не исчерпывающим образом регулируют отношения сторон. Как в этом случае толковать условие о сроке действия арбитражного соглашения? Представляется, что в этом случае необходимо оценивать волеизъявление сторон в отношении оговорки и не препятствовать им в рассмотрении спора в государственном суде в случаях, когда третейское разбирательство более не служит интересам сторон, о чем они ясно и недвусмысленно выражаются. Формальный подход в такой ситуации не будет способствовать эффективной защите прав и законных интересов. Однако в качестве общего правила следует исходить из того, что арбитражное соглашение распространяет свое действие на неопределенный срок, в том числе, и на период, когда основное правоотношение закончило свое действие, но споры по нему остались.

При рассмотрении принципа «автономности арбитражной оговорки» (соглашения) очень Важно рассмотреть вопрос условий ее действительности.

Решая вопрос о действительности арбитражного соглашения, необходимо, в первую очередь, убедиться в том, что стороны обладают правом его заключать, т.е. являются правоспособными («праводееспособными» применительно к физическим лицам). От этого исходного положения зависит вся дальнейшая судьба арбитражного соглашения[11, с. 286].

Что касается права, применимого для определения правоспособности сторон, то необходимо отметить, что так как этот вопрос не входит в сферу действия принципа автономии воли сторон, то, следовательно, правоспособность сторон определяется по их личному закону.

Это правило закреплено как в Нью-Йоркской конвенции 1958 г. (пп. «а», п.1 ст. V: «были. по применимому к ним закону в какой-либо мере недееспособны»)[30], так и в Европейской конвенции 1961 г., в которой прямо предусмотрено, что государственный суд при решении вопроса о правоспособности сторон должен руководствоваться законом, который к ним применяется[28].

Изначально, рассмотрение споров с участием государства в арбитраже было недопустимым. Но со все большим признанием концепции функционального иммунитета, т.е. когда государство выступает не в качестве носителя власти, а совершает действия jure gestionis, носящие исключительно коммерческий характер, стало возможным подчинение государства юрисдикции иностранных судов . В таком случае, запрет передачи споров на рассмотрение в арбитраж через механизм арбитражного соглашения был бы, по меньшей мере, нелогичным, т.к. в арбитраже, в отличие от иностранного суда, участникам спора предоставляется хотя бы возможность выбора как самих арбитров, так и правил процедуры для разрешения возникших разногласий. К тому же, как указал в одном из своих решений

Международный арбитражный суд при МТП: «ситуация, при которой какой-либо государственный орган, заключивший открыто, сознательно и намеренно арбитражную оговорку и дающий т.о. другой стороне основания верить в действительность такого намерения, мог бы в последующем ссылаться на недействительность своего обязательства, была бы совершенно несовместимой с концепцией международного публичного порядка».

Нередко встречались ситуации, когда запрет на рассмотрение в арбитраже споров с участием государства применялся лишь в отношении внутреннего арбитража, в то время как в международном коммерческом арбитраже он, по сути, не действовал. Такое положение характерно для Франции: ст. 2060 ФГК запрещает проведение арбитража, если одной из сторон является государство или иной субъект публичного права. Возможность проведения арбитража с участием публичных образований была окончательно подтверждена в известном деле Myrtoon SS. c. Ministere de la marine marchande[17, c.43].

Нельзя не упомянуть и проект статей Комиссии ООН о юрисдикционных иммунитетах государств (ст. 17), согласно которому, само заключение государством арбитражного соглашения означает лишь то, что оно не может ссылаться на свой иммунитет в связи с определенным перечнем вопросов: действительность или толкование соглашения, арбитражная процедура, отмена арбитражного решения. В остальном же, государство от своего иммунитета не отказывается (если иное не вытекает из арбитражного соглашения), в частности, оно сохраняет иммунитет от предварительного обеспечения, а также иммунитет от решений суда, вынесенных в порядке принудительного исполнения арбитражных решений.

Нередко встречаются случаи, когда крупная компания включает в формуляр договора, заключаемого с потребителем, стандартную арбитражную оговорку, а также соглашение о применимом праве, причем потребитель, являясь более слабой стороной, не имеет никакой реальной возможности согласовывать условия такого арбитражного соглашения.

Фактически, ему предлагается заключить договор «присоединения» (который заключается на условиях «take it or leave it»). Поэтому для защиты слабой стороны в ряде стран были предприняты попытки закрепить на законодательном уровне гарантии защиты прав такой стороны.

Например, согласно § 1025 ГГУ, арбитражное соглашение является недействительным, если одна из сторон использует свое экономическое или социальное преимущество с целью принуждения другой стороны к заключению контракта на невыгодных для нее условиях, которые дают первой стороне незаконные преимущества, в частности, в отношении назначения или отвода арбитров. Схожее положение содержится в ст. 1678 Закона об арбитраже Бельгии 1972г.

Действительность арбитражной оговорки зависит от соблюдения условий действительности сделок в соответствии с национальным законодательством (в Беларуси - Гражданским кодексом). Недействительная арбитражная оговорка не может быть основанием для арбитражного разбирательства и вынесения решения[17, c. 45]

Однако существуют арбитражные соглашения, которые нельзя признать недействительными на основании общих норм о действительности сделок, но их исполнение является невозможным или затруднительным.

Такие арбитражные соглашения называются патологическими. Впервые этот термин был употреблен в 1974 г. Фредериком Эйземанном, тогдашним почетным Генеральным секретарем МТП.

Основания для признания арбитражного соглашения патологическим:

неправильное название арбитражного института или указание несуществующего арбитражного института, оговорка с пробелами («рассмотрение спора: арбитраж, Москва»);

факультативность арбитражного соглашения («стороны могут передать спор в арбитраж»);

установление недействующего механизма формирования состава суда или недействующего компетентного органа;

назначение соглашением умерших арбитров;

определение состава суда в количестве 3 человек по спору, в котором участвуют более трех сторон;

установление нереальных условий разбирательства (в частности, срока);

исключение из компетенции состава суда вопросов, имеющих существенное значение для разрешения спора (например, вопроса о действительности договора);

усмотрение возможности кассационного обжалования арбитражного решения в национальных судах по внешнеэкономическому спору.

В лучшем случае, такие оговорки могут привести к затягиванию разбирательства и его удорожанию. В худшем - арбитраж явится невозможным. В большинстве случаев, как показывает практика, арбитры совершают действия, направленные на то, чтобы устранить недоразумения и придать силу действительному волеизъявлению сторон, преодолев препятствия для возникновения компетенции арбитража[14, c. 314].

Случай использования патологической оговорки был и в практике Международного арбитражного суда при БелТПП

В деле N 24/13-95 фирмы «Armco» (Болгария) о неподведомственности Международному арбитражному суду при Белорусской торгово- промышленной палате спора между АО «АТТ» (истцом) и фирмой «Armco» о взыскании долга в отзыве на исковое заявление от 11 августа 1995 года представитель фирмы «Armco» утверждал, что спор между АО «АТТ» и его фирмой неподведомствен Международному арбитражному суду при Белорусской торгово-промышленной палате. Свое утверждение представитель обосновывал «недействительностью оговорки об арбитраже, предусмотренной п.10 заключенного сторонами контракта, поскольку «к моменту заключения контракта Арбитражный суд при торгово-промышленной палате в Минске объективно не существовал». В дополнении к отзыву (датировано 14 сентября 1995 г.) представитель ответчика писал также, что в Регламенте

МАС при Белорусской ТПП «не предусматривается рассмотрение споров, возникших до его образования, особенно когда одна из сторон является иностранной фирмой».

В результате изучения материалов дела Президиум Международного арбитражного суда установил следующее.

В соответствии с п. 10 заключенного между сторонами контракта от 18 мая 1992 г. все споры и разногласия, которые могут возникнуть из упомянутого контракта или в связи с ним,

«подлежат, с исключением подсудности общим судам, разрешению в Арбитражном суде при Торгово-промышленной палате Республики Беларусь в Минске в соответствии с Регламентом указанного суда».

Следовательно, стороны: 1) исключили рассмотрение возможных споров по договору из подсудности общим судам, 2) договорились о подсудности этих споров постоянно действующему арбитражному (третейскому) суду и 3) назвали в качестве такого суда арбитражный суд при Торгово - промышленной палате Республики Беларусь.

В момент заключения сторонами упомянутого контракта арбитражного суда при Белорусской ТПП действительно еще не было. Но ведь при заключении контракта не существовало и спора. Вообще арбитражные соглашения, как правило, заключаются для определения порядка разрешения «споров и разногласий, которые могут возникнуть». И это обстоятельство никогда не рассматривалось как основание недействительности арбитражного соглашения. Президиум не видит оснований, по которым указание в арбитражной оговорке суда, который будет создан, требовало бы другой трактовки.

Ни белорусское, ни болгарское право не запрещает включение в контракт арбитражной оговорки о рассмотрении возможных в будущем споров постоянно действующим арбитражным судом, которого еще нет, но который будет создан к моменту возникновения соответствующего спора. Содержание такой оговорки (арбитражного соглашения) полностью соответствует принципу свободы контрактов.

Во время заключения контракта (май 1992 г.) не вызывал сомнения тот факт, что при Белорусской Торгово-промышленной палате будет создан арбитражный суд. Суверенная страна Республика Беларусь нуждалась в таком суде, и он должен был возникнуть при упомянутой палате. Утверждение ответчика, что истец, предложив включить в контракт спорную оговорку, ввел его в заблуждение, является голословным, доказательствами не подтверждено. Истец его опровергает.

Не свидетельствует об обоснованности требования ответчика и тот факт, что Регламент Международного арбитражного суда при Белорусской ТПП «не предусматривает рассмотрение споров, возникших до его образования». Во-первых, Регламент является процессуальным нормативным актом, а содержание контракта регулируется нормами материального права.

Во-вторых, и в тех случаях, когда Регламент что-либо «предусматривает», он, как правило, делает это на случай, если иное не предусмотрено соглашением сторон.

Исходя из изложенного и руководствуясь ст. 26 Регламента Международного арбитражного суда при Белорусской торгово-промышленной палате, Президиум суда постановил признать, что рассмотрение дела N 24/13-95 по иску АО «АТТ» (Беларусь) к фирме «Armco» (Болгария) относится к компетенции Международного арбитражного суда при Белорусской торгово-промышленной палате[12, c. 120]

Необходимо отметить, что действительность арбитражного соглашения зависит не только от действительности самого согласия сторон, но и от следующих факторов:

арбитражное соглашение должно касаться спора, могущего быть предметом арбитражного рассмотрения (объектная арбитражность);

стороны арбитражного соглашения вправе быть субъектом арбитражных правоотношений (субъектная арбитражность).

Рассматриваемый вопрос урегулирован ч. 2 ст. 4 ЗоМАС. Согласно ч. 2 ст. 43 ЗоМАС арбитражное соглашение признается недействительным по «праву, которому стороны это соглашение подчинили, а при отсутствии такого указания - по праву Республики Беларусь», то есть используются два коллизионных принципа lex voluntatis и lex loci arbitri. Эта норма белорусского закона основана на положениях п. 1 ст. V Нью- Йоркской конвенции 1958 г. и ст. IX Европейской конвенции 1961 г.

Европейская конвенция 1961 г. в п. 2 ст. IV устанавливает:

«При вынесении решения по вопросу о наличии или действительности указанного арбитражного соглашения государственные суды Договаривающихся государств, в которых поднят этот вопрос, должны будут руководствоваться, если вопрос касается правоспособности сторон, законом, который к ним применяется, а по другим вопросам:

законом, которому стороны подчинили арбитражное соглашение;

при отсутствии указаний на этот счет - законом страны, в которой должно быть вынесено решение;

при отсутствии указаний на закон, которому стороны подчинили арбитражное соглашение, и если в тот момент, когда этот вопрос представлен на разрешение государственного суда, невозможно установить, в какой стране должно быть вынесено арбитражное решение, - законом, применимым в силу коллизионной нормы государственного суда, в котором возбуждено дело[28].

Арбитражная оговорка - Понятие, образец, может быть признана недействительной в случае

Арбитражная оговорка и арбитражный компромисс

Арбитражная оговорка, она же третейская запись, в арбитражном договоре или ином международном контракте - это прежде всего соглашение и договоренность сторон о том, при каких условиях, в какой суд сторона будет вынуждена обратиться за защитой своих прав.

Почему так важно не ошибиться в написании этой части договора?

  • получить отказ в судебной защите Ваших прав
  • столкнуться с очень дорогой процедурой суда
  • оказаться беспомощным из-за состава артитров и использовании неизвестного Вам законодательства
  • столкнуться с очень тяжелым или невозможным исполнением решения суда
  • столкнуться с фактом рассмотрения дела без Вас

Свяжитесь с нами и мы составим Вам правильную и выгодную именно Вам арбитражную оговорку

Рассмотрим типичные варианты арбитражных оговорок и проблем, связанных с их неправильной формулировкой

За исключением случаев применения пункта 13.3, все споры или разногласия, возникающие из или в связи с законными требованиями, предъявленными одной СТОРОНОЙ к другой СТОРОНЕ в связи с настоящим ДОГОВОРОМ, подлежат разрешению в Третейском суде при Российском союзе промышленников и предпринимателей в соответствии с его правилами, действующими на дату подачи искового заявления.

Необычным может показаться добавление слов «законные требования» при описании спора, подлежащего разрешению Третейским судом. Эти слова не только уточняют намерение сторон, но и сужают сферу действия арбитражной оговорки. Она уже охватывает не все споры и разногласия, возникающие между сторонами, а лишь те, которые возникают из законных требований Истца.

Ответчику следует обдумать свою позицию по оспариванию компетенции Третейского суда на основании того, что исковые требования выходят за пределы арбитражного соглашения. Рассмотрение данного довода арбитрами предполагает выполнение следующего алгоритма действий. Сначала необходимо определить применимое право либо на основании соглашения сторон, либо на основании обращения к коллизионным нормам, которые арбитры считают применимыми. Затем следует решить вопрос о правовой природе исковых требований. Если они неизвестны применимому законодательству, доводы Ответчика об отсутствии компетенции у Третейского суда приобретают убедительную силу. Арбитражная оговорка становится неисполнимой по причине того, что стороны заложили в нее исключающий эффект, имеющий негативные последствия для всех участников арбитражного разбирательства. К примеру, ошибка арбитров в оценке довода Ответчика об оспаривании арбитражного соглашения может привести к одному из распространенных пороков арбитражного решения, который, в свою очередь, повлечет его отмену или отказ в его признании и приведении в исполнение. Данные негативные последствия уже давно получили свое нормативное закрепление как на национальном (ст. 34–36 Закона РФ от 7 июля 1993 г. №5338-I «О международном коммерческом арбитраже» (далее Закон о МКА)), так и на международном уровне (ст. 9 Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже (Женева, 21 апреля 1961 г.) и ст. 5 Конвенции ООН о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений (Нью-Йорк, 10 июня 1958 г.)). Итак, Ответчику следует обратить внимание арбитров на то, что исковые требования не являются законными требованиями по смыслу арбитражной оговорки, так как институт возмещения потерь стал известен российскому праву только с 1 июня 2015 г. (дата вступления в силу новой статьи 406.1 ГК РФ).

Привести этот довод целесообразно на устных слушаниях, предварив его вопросами, адресованными Истцу и направленными на уточнение правовой природы исковых требований: какую роль выполняет указание в исковом заявлении на п. 9.5. Рамочного договора (обязательство Подрядчика по возмещению потерь Заказчика); предоставляет ли данный пункт право Истцу на предъявление требований о возмещении убытков? Положительные ответы на заданные вопросы предполагают обращение к институту возмещения потерь, который не был известен российскому праву до 1 июня 2015 г. и предусматривает другое правовое регулирование, чем в действующей статье 406.1 ГК РФ, поскольку допускает включение в состав имущественных потерь одной из сторон по договору убытков, причиненных ею другой стороной. Уклонение Истца от расставленной ловушки тоже влечет для него негативные последствия, связанные с отказом от использования принципа взаимного освобождения от возмещения ущерба (mutual hold harmless principle) и оговорки «удар за удар» (knock for knock clause).

Они проявятся позже, на стадии рассмотрения дела по существу, когда Ответчик заявит об отсутствии своей вины в форме грубой неосторожности при установлении причин инцидента. Тогда Истцу вновь потребуется ссылка на п. 9.5 Рамочного договора, устанавливающего обязательство Подрядчика по возмещению потерь Заказчика вне зависимости от наличия вины Подрядчика или неисполнения им своих договорных обязанностей. Законный характер требований, передаваемых на разрешение Третейского суда, может иметь несколько значений. Для Ответчика выгодно придерживаться наиболее тесной связи между законом и требованием, т.е. рассматривать последнее как «основанное на законе» или «предусмотренное законом». Истцу же достаточно будет заявить о соответствии между двумя вышеназванными понятиями, чтобы распространить действие арбитражной оговорки на требования, возникающие из неизвестных российскому праву институтов. Обязательство Подрядчика возместить потери Заказчика хотя и не основано на российском законе, но не противоречит ему, что позволяет рассматривать исковые требования как законные требования. Какое из этих двух значений вкладывали стороны в спорную фразу арбитражной оговорки, должен решить Третейский суд путем установления их общего намерения при подписании Рамочного договора.

Следующая неясность арбитражной оговорки связана с ее действием во времени. На какую дату должна определяться законность исковых требований? Допустимый промежуток времени для Ответчика достаточно широк, поскольку новая статья 406.1 ГК РФ вступила в силу не только после даты возникновения у Истца права на возмещение потерь, но и после даты подачи искового заявления в Третейский суд. Кроме того, арбитражная оговорка указывает на последнюю дату как на единственный критерий для определения процессуальных правил, регулирующих порядок разрешения спора путем проведения арбитражного разбирательства. По сравнению с Ответчиком Истец не может предложить альтернативные варианты временного критерия. Единственным возражением против позиции Ответчика является утверждение о том, что арбитражная оговорка не содержит прямого запрета на определение законности исковых требований на дату проведения арбитражного разбирательства. В силу же принципа effet utile любые сомнения должны толковаться в пользу действительности и исполнимости арбитражного соглашения. Данный принцип, широко применяемый в международном коммерческом арбитраже, получил свое нормативное закрепление в ч. 8 ст. 7 Федерального закона от 29 декабря 2015 г. № 383-ФЗ «Об арбитраже (третейском разбирательстве) в Российской Федерации», вступающего в силу с 1 сентября 2016 г.

Если довод о выходе исковых требований за пределы арбитражной оговорки не найдет поддержки у арбитров, Ответчик может обратиться к другому средству правовой защиты – признанию арбитражной оговорки недействительной по причине ее асимметричности. Данный вид арбитражного соглашения хорошо известен в международном коммерческом арбитраже и заключается в нарушении принципа равенства сторон при выборе компетентного органа для разрешения споров. Обычно наряду с существованием общего правила о передаче споров на рассмотрение арбитража одна из сторон наделяется исключительным правом обращения в государственный суд для разрешения споров особой категории. В Рамочном договоре асимметричность арбитражной оговорки представлена в наиболее сложной форме, поскольку предоставляет обеим сторонам преимущество от обращения в государственный суд в различных ситуациях.

Арбитражная оговорка (асимметричная часть) Часть 2 п. 13.2 Рамочного договора Настоящее арбитражное соглашение не лишает ЗАКАЗЧИКА его права передать любой спор или разногласие, возникающие в отношении досрочного или одностороннего прекращения ДОГОВОРА или его недействительности, на разрешение в компетентный государственный арбитражный суд Российской Федерации. Пункт 13.2 Рамочного договора Любой спор или разногласие, возникающие из невыполнения ЗАКАЗЧИКОМ своего обязательства по оплате или его отказа оплатить счет ПОДРЯДЧИКА, подлежит разрешению в компетентном государственном арбитражном суде Российской Федерации.

Эффективная тактика оспаривания арбитражной оговорки подразумевает хорошее знание судебной практики, в особенности Постановления Президиума ВАС РФ, принятого по резонансному делу «Сони Эрикссон». Для Ответчика наиболее выгодной будет самая радикальная трактовка этого Постановления, предложенная А.В. Асосковым и Р.М. Ходыкиным. По их мнению, Президиум ВАС РФ пришел к выводу о недействительности арбитражного соглашения в целом, обнаружив в нем асимметричные условия. В этом случае Истцу следует привести возражения, основанные на более «мягком9raquo; варианте толкования вышеназванного Постановления. По мнению А.В. Егорова, «правовая позиция Президиума с учетом не только Постановления № 1831/12, но и иных дел Президиума (прежде всего Постановления от 14 февраля 2012 г. № 11196/11) может быть сведена к следующему: если стороны предусмотрели арбитражную оговорку, то они могут дополнительно предусмотреть альтернативное право сторон на обращение в государственный суд, но сделать это они могут только в «симметричном9raquo; виде, т.е. для обеих сторон (Постановление № 11196/11). Договоренность сторон о несимметричной альтернативе, т.е. о наделении подобным правом только одной стороны, должна признаваться недействительной (Постановление № 1831/12)».

Применительно к сценарию арбитражного дела Истец может согласиться с тем, что асимметричная часть арбитражной оговорки не должна получить судебную защиту по причине ее одностороннего характера. Право на обращение в государственный суд с иском о прекращении или его недействительности должно быть предоставлено не только Заказчику, но и Подрядчику. Тем самым асимметричная часть арбитражной оговорки приобретает симметричный характер. В отличие от дела «Сони Эрикссон», требование о прекращении договора или о признании его недействительным не связано с особенностью исполнения стороной своих договорных обязанностей и поэтому может быть предъявлено любой стороной по договору.

Убедительность доводов Истца о переквалификации асимметричной части арбитражной оговорки в симметричную может подать Ответчику идею воспользоваться этим подходом и обосновать компетенцию Третейского суда рассматривать спор, возникший в связи с невыполнением Заказчиком своего обязательства по оплате счетов Подрядчика. Асимметричные положения арбитражной оговорки трансформируются в постоянно действующую оферту, акцепт которой совершается одной из сторон при обращении в государственный суд или арбитраж. Защита Истца против рассмотрения Третейским судом встречного иска должна основываться на буквальном толковании п. 13.3 Рамочного договора. Условие о передаче споров, связанных с оплатой выполненных работ, на разрешение государственного суда не носит опционный характер и поэтому не нарушает принцип равенства сторон при выборе компетентного органа. Следующая проблема, которая должна быть решена на предварительной стадии арбитражного разбирательства, относится к коллизионному праву.

Поскольку Рамочный договор разработан на основе подходов к правовому регулированию добывающей промышленности, имеющих широкое распространение в англосаксонской системе права, вопрос о применимом праве представляет особую важность для всех участников арбитражного разбирательства. Для того чтобы извлечь преимущества из условий Рамочного договора, например оговорки «удар за удар», оговорок о возмещении потерь (indemnity clause), ограничении ответственности (cap clause), сторонам необходимо иметь хотя бы общее представление о принципе взаимного освобождения от возмещения ущерба, системе распределения рисков, взаимных гарантий и специальных условий, направленных на оптимальную защиту интересов наиболее уязвимой стороны с точки зрения промышленной безопасности, сохранения жизни и здоровья персонала, предотвращения вреда окружающей среде. В свою очередь задача арбитров заключается в подтверждении исполнимости договорных условий в рамках применимого права или отказе в предоставлении средств защиты, испрашиваемых заинтересованной стороной. В качестве первой группы вопросов, составляющих коллизионную проблему, выступает выбор применимого права, предусмотренный в Рамочном договоре.

Оговорка о применимом праве Пункт 13.1 Рамочного договора Все споры или разногласия, возникающие из или в связи с законными требованиями, предъявленными одной СТОРОНОЙ к другой СТОРОНЕ в связи с настоящим ДОГОВОРОМ, разрешаются в соответствии с правом Российской Федерации. Правовое обоснование исковых требований подразумевает намерение Истца руководствоваться российским правом при разрешении его спора с Ответчиком.

Повидимому, вышеприведенная оговорка, предусмотренная вп. 13.1 Рамочного договора, рассматривается Истцом как прямо выраженное соглашение сторон о выборе российского права по смыслу п. 2 ст. 1210 ГК РФ. Ожидаемое возражение Ответчика против такой позиции связано с трактовкой слов «законные требования», сужающих сферу действия оговорки о применимом праве по аналогии с арбитражной оговоркой. Тем самым, следуя этой логике, российское право подлежит применению только в отношении известных ему правовых институтов, в число которых не входит возмещение потерь. Заимствуя терминологию из правового анализа арбитражной оговорки, можно охарактеризовать оговорку о применимом праве как оговорку с исключающим эффектом.

Если арбитры поддержат возражения Ответчика, у Истца будет в распоряжении еще один довод в пользу применения российского права. Для этого ему необходимо обратиться к ст. 1211 ГК РФ, содержащей коллизионные нормы, подлежащие применению в случае отсутствия соглашения сторон о выборе права. Согласно п. 3 данной статьи в отношении договора строительного подряда и договора подряда на выполнение проектных и изыскательских работ применяется право страны, где в основном создаются предусмотренные соответствующим договором результаты. Поскольку нефтяная скважина приравнивается к строительным объектам, то выполняемые на ней работы отвечают характеристикам строительного подряда. В целях опровержения последнего тезиса Ответчику следует обратить внимание арбитров на виды работ, выполненных им в качестве Подрядчика: геофизические каротажные работы, перфорационновзрывные работы и анализ проб бурового раствора.

Перечисленные работы, хотя и связаны с возведением строительного объекта (нефтяной скважины), не имеют решающего значения в создании конечного результата. Поэтому право, применимое к Рамочному договору, с учетом специфики выполненных Подрядчиком работ должно определяться по правилам подп. 5 п. 2 ст. 1211 ГК РФ, указывающего на применение права страны, где находится основное место деятельности подрядчика, или п. 9 той же статьи, предусматривающего применение права страны, с которой договор более тесно связан. Наконец, третья группа вопросов, завершающая освещение коллизионной проблемы, связана с различными подходами к толкованию специального термина «нормы права», содержащегося в ст. 5 Регламента Третейского суда при РСПП, п. 1 ст. 28 Типового закона ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже 1985 г. (далее – Типовой закон), п. 1 ст. 28 Закона о МКА. Содержание этого специального термина, по выражению М.П. Бардиной, было «закодировано9raquo; разработчиками Типового закона.

В качестве расшифровки этих закодированных слов можно привести высказывание А.С. Комарова: «9hellip;под «нормами права», которые стороны могут определять в качестве применимых к разрешению спора, понимаются не только правовые нормы, являющиеся составной частью какой-либо правовой системы. В соответствии с принятым в международной арбитражной практике пониманием этот термин включает в себя положения, содержащиеся в принятых на международном уровне нормативных документах, не являющихся формальным источником права в традиционном понимании. В частности, это могут быть положения еще не вступивших в силу международных конвенций или соглашений. Кроме того, источниками таких норм могут быть международные неформальные кодификации правовых принципов, являющихся не столько по форме, сколько по своему содержанию нормами права и призванных выполнять регулятивную функцию».

В Рамочном договоре содержится оговорка, которая подразумевает существование транснациональных правил в области нефтегазовой отрасли.

Оговорка об обычной практике в нефтегазовой отрасли Пункт 9.1 Рамочного договора Условия настоящего Раздела признаются СТОРОНАМИ как обычная практика, которая соблюдается сервисными компаниями в нефтегазовой отрасли по всему миру.

Доказывая существование вышеназванных транснациональных правил, Ответчик может заявить о том, что Рамочный договор был разработан на основе двух сводов договорных условий, пользующихся наибольшей популярностью среди буровых подрядчиков и недропользователей: английского свода (LOGIC General Conditions of Contract for Well Services) и американского свода, выпущенного Международной ассоциацией буровых подрядчиков (US IADC standard contracts).

Таким образом, принцип взаимного освобождения от ответственности, оговорки о возмещении потерь, возмещении стоимости имущества, утраченного в скважине (lost in hole clause), ограничении ответственности, оговорка «удар за удар» и другие положения Рамочного договора стали своеобразной lex mercatoria внефтегазовой отрасли и подлежат применению арбитрами независимо от выбора сторонами национального права. Возможная защита Истца против данных доводов сводится к оспариванию этого статуса у рассматриваемых положений Рамочного договора. Они могут играть роль лишь при установлении действительной общей воли сторон, когда невозможно определить содержание договора путем буквального толкования содержащихся в нем слов и выражений.

Еще одним немаловажным вопросом, прямо не связанным с арбитражной оговоркой, но относящимся к процессуальным аспектам арбитражного разбирательства, является определение роли, которую может играть судебное решение, вынесенное государственным арбитражным судом. Наиболее благоприятным развитием арбитражного разбирательства для Истца является признание за этим судебным решением преюдициального характера, поскольку в нем подтверждены выводы экспертизы о вине субподрядчика в произошедшем инциденте и размер убытков, понесенных Истцом. Данный тезис может быть легко оспорен Ответчиком со ссылкой на ч. 2 ст. 69 АПК РФ, признающий преюдициальный характер за судебным решением только при условии идентичности сторон. Как следует из сценария арбитражного дела, стороной судебного процесса выступал не Ответчик, а Субподрядчик, привлеченный Истцом в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований. Таким образом, Истец не может быть освобожден от доказывания фактов, имеющих ключевое значение для разрешения спора между Истцом и Ответчиком, даже если они были установлены в ходе судебного процесса с участием Субподрядчика.

Вместе с тем отрицание преюдициальной силы судебного решения не означает, что оно не может быть исследовано арбитрами как одно из доказательств по делу. Более того, Пленум ВАС РФ дал расширительное толкование рассматриваемой процессуальной нормы и обязал нижестоящие суды учитывать обстоятельства, которые были установлены в деле, рассмотренном ранее, независимо от состава лиц. Согласно абзацу третьему п. 2 постановления Пленума ВАС РФ от 23 июля 2009 г. №57 «О некоторых процессуальных вопросах практики рассмотрения дел, связанных с исполнением либо ненадлежащим исполнением договорных обязательств» В зависимости от того, относится ли данное руководящее разъяснение Пленума ВАС РФ к источникам российского права, будет решаться вопрос о доказательственной силе судебного решения в арбитражном разбирательстве. Если встать на позицию сторонников «судебного прецедента», следует признать, что правило об учете судьями обстоятельств, которые были установлены в деле, рассмотренном ранее, должно распространяться и на арбитров.

Они не могут игнорировать сформировавшуюся практику по применению правил доказывания, имеющих универсальное и основополагающее значение в разрешении споров. В то же время противники рассматриваемой позиции обратят внимание на адресат руководящих разъяснений Пленума ВАС РФ. Им прежде всего является нижестоящий государственный суд, для которого эти разъяснения обладают обязательной силой. Поскольку третейские суды не входят в систему государственного правосудия, у арбитров отсутствует обязанность руководствоваться актами судебного правотворчества при вынесении арбитражного решения. Кроме того, представляется весьма спорным утверждение о том, что расширительному толкованию ч. 2 ст. 69 АПК РФ, предложенному Пленумом ВАС РФ, может быть придан статус основополагающих принципов права, не говоря уже о прямом вмешательстве в деятельность арбитров по конкретизации мотивов арбитражного решения в отношении представленных сторонами доказательств. Применительно к сценарию арбитражного дела признание за судебным решением доказательственной силы ставит Ответчика в неравное положение по сравнению с Истцом. Поскольку Ответчик не участвовал в судебном процессе, у него не имелось возможности оспорить расчет, сделанный Истцом для определения размера своих убытков, проверить достоверность и обоснованность первичных документов, подтверждающих возникновение убытков у Истца, и сформулировать свои вопросы эксперту в совокупности с правом ходатайствовать о проведении повторной экспертизы. Безусловно, правовые проблемы, освещенные в настоящей статье, не охватывают все спорные вопросы, которые поднимали команды в своих меморандумах и устных выступлениях. Они касаются оценки документов, фактических обстоятельств дела, относятся к побочной линии защиты, представляющей несомненный интерес для участников импровизированного арбитражного разбирательства, но трудной для ее восприятия читателями. Узкие рамки настоящей статьи не позволяют остановиться на всех аспектах арбитражного дела, поэтому автором были выбраны лишь те из них, которые могут представлять как практический, так и научный интерес для студентов, преподавателей и арбитров, решивших использовать данный сценарий арбитражного дела в учебных целях.


Внимание, только СЕГОДНЯ!
1 Star2 Stars3 Stars4 Stars5 Stars (Пока оценок нет)
Загрузка...
Понравилась статья? Поделиться с друзьями:
Добавить комментарий

83 + = 85

;-) :| :x :twisted: :smile: :shock: :sad: :roll: :razz: :oops: :o :mrgreen: :lol: :idea: :grin: :evil: :cry: :cool: :arrow: :???: :?: :!:

map